开发商“买顶楼送屋顶”，有效吗？

　　2010年7月，杨某从小区开发商处购得一套住房，因地处顶层，开发商与其约定“买顶层送 屋顶”，即顶层归杨某所有。杨某遂在顶层改建成供自家使用的羽毛球场和菜地，楼下住户多次提出异议，但杨某均以有合同为凭拒绝恢复原状。其他业主咨询：杨某与开发 商达成的“买顶层送屋顶”的约定有效吗?

　律师观点:

　　一方面，根据法律相关规定，房顶属全体业主共有。物权法第七十三条规定:“建筑区划内的绿 地，属于业主共有……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律 若干问题的解释》第三条更进一步明确规定:“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分:(一) 建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构 部分;(二)其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”显然，小区内的全体业主对房顶均享有占有、使用、 处分和收益的权利。

　　那么，屋顶是否能够由全体业主共有转为归杨某个人所有?根据物权法第七十六条所规定的“重大 事项，必须由全体业主共同决定”的内容，意味着法律并没有赋予开发商送屋顶的权利，开发商未经全体业主同意，擅自作出的“买顶层送屋顶”的承诺，以及将屋 顶送给杨某的合同，不仅是无权处分行为，而且属于合同法第五十二条第(二)项规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，因而自始没有法律约束 力。

　　就该情形，应按合同法第五十九条规定处理，即:“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”